2020甘肃省特岗教师招聘考试公共基础知识之：定金和违约金

　　定金来源于《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。从法条我们可以得知定金的产生是为了担保债务的履行，我们之前学过担保物权(抵押权、质权和留置权)，它是用物来做担保，定金可以理解为用钱来做担保。第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。这里告诉大家定金的形式是要式，要书面约定。第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。对于定金的数额这里要注意《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。意味着定金的最终数额由交付的实际数额来确定，当然不能超过主合同的20%，超过的部分是什么呢?超过的部分可以当做订金。

　　在日常生活当中我们还经常见到订金这个词，订金又是什么呢?订金其实在实践中一般被视为预付款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。由此可以看出在法律上订金≠定金，即当违约行为产生时订金还是要返还的，订金不具有担保性，也就不存在双倍返还的问题了。

　　违约金来源于《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。违约金属于民事责任的赔偿方式之一，法律对于其数额没有精准的限制。

　　接下来我们来研究一下定金和违约金之间的关系，从上面可以得知两者皆可用于合同，为防范合同风险而生，都以钱为筹码，并且在一个合同当中可以同时存在定金和违约金;不同的地方在于两者性质不同，在适用的过程当中选择不同《合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。即当合同违约时，定金和违约金当中只能选其一适用，不能同时兼得。
 

　　例：甲与乙之间订立一个买卖合同，合同的标的物价值1000元，为了担保合同的顺利履行，双方又在合同上约定甲要交付200元的定金，并且一方如违约付600元违约金。合同签订后，甲向乙交付250元，乙接受并未提出异议，后乙违约，下列说法正确的是：

　　A.甲可以要求乙返还500元的定金或者600元的违约金

　　B.甲可以要求乙返还500元的定金和600元的违约金

　　C.乙最多返还400元的定金并返还甲50元或者650元(600元违约金和50元订金)

　　D.甲多给的50元也是定金
 

　　答案：C。解析：甲乙双方之间的主合同1000元，因此定金的数额不得超过200元。甲多付给乙50元，不属于定金而属于订金，因此当乙违约的时候基于“《担保法》第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定可以享有请求乙返还2倍定金(400元)的权利和50元预付款，总计450元;又因双方还约定由600元的违约金，所以甲可以在450元和650元当中做选择，因此答案为C。
 

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